周育:德国公法中的历史法学派:方法与影响

admin 必兆娱乐 2019-10-10 11:53:10 5219

   摘要: 自萨维尼以降,历史法学派实际上分裂成两个在方法论上针锋相对的流向:罗马法学派和日耳曼法学派。它们在德国的私法和公法领域产生了截然不同的后果。起先,以概念的构建与体系化为主旨的罗马法学派在私法领域取得了绝对的统治地位,随后,当此成功经验被无保留移植到公法领域时,遇到了以法律-政治关系为基本议题的日耳曼法学派的强烈抵制。历史法学派对于私法和公法具有不同的方法论场域效应,这是中国法学在借鉴历史法学派的方法论意义时特别应予以甄别的问题。

   关键词: 德国公法;历史法学派;历史主义;国家法学

  

   一、问题的提出

  

   历史法学派起源于德国的浪漫主义思潮,它作为人类法律文化的精粹源源不断地启发新的学思。在长达一个多世纪的源流中,它仍属于最富吸引力而又最难以穷尽的学术研究课题。我国学界自沈宗灵教授于1980年发表的首次介绍德国历史法学派的文章以来,在此后的三十多年间,围绕德国历史法学派的产生、发展、任务、功绩等等,累积了大量中文研究文献。近年来,受到德国历史法学派启发的“转型时段的历史意识”又被中国学界重新唤醒。

   令人惊讶和遗憾的是,即便是在新近的研究,仍有两个事实没有得到应有的重视,从而影响了我们对历史法学派的认识:一是不存在一个一贯始终的“历史法学派”。萨维尼本人先后主张的历史法学方法和实证法学方法在事实上造成了后来学派内部的两极对立。因此所谓的“历史法学派”几乎从建立伊始就分裂成两个子学派。如果不加区别而笼统地指称“历史法学派”,容易在方法论上造成诸多误解,对于我们考量历史法学派对法学理论的成果造成干扰。这一点尚未引起人们的重视。二是按照德国公法与私法的传统划分,历史法学派最大的学术贡献实际上主要发生在私法领域,集中在法律方法论方面。因此,目前为止几乎所有的讨论都集中在历史法学派在私法领域的成果,而其在公法领域的影响乃至负面影响甚少被提及或考虑。实际上,在德国公法领域,历史法学派的两股支流之间的相互碰撞产生了与在私法领域迥异的后果,其中的实证主义端引发的形式主义主义倾向的泛滥甚至在德国公法的实践中酝酿出魏玛共和国的宪法危机。

   换言之,时下在我们对借鉴历史法学派的方法论的借鉴意义的时候,其作用领域尚未没有对其发生领域作出明确的得到清晰的区分。在因此,特别需要反思的问题是在于,如果“历史法学的方法在私法与公法领域的影响殊异,那么,在宪法学理论中是否仍然应当接纳,以及派”能否以及如何是否应当使其在在公法中发挥出类似于私法领域中的学科塑造力?本文的任务就在于尝试对该问题加以厘清,以扫除学界在历史法学派方法论的继受上的盲区,进而影响其作为理论借鉴对象的针对性。因此,本文主体部分的前半部分着重讨论历史法学派因萨维尼早期“制定法实证主义”(Gesetzespositivismus)和晚期“民族精神说”(Volksgeistlehre)两种倾向造成的流派分裂,即日后产生的罗马法学派(Romanistik)和日耳曼法学派(Germanistik)之间的方法论对峙。后半部分梳理这两种看似同源实则相异的理论学说如何在在德国公法领域释放能量展开的。

  

   二、实证主义和历史主义:集反题于一身的萨维尼

  

   十八世纪七十年代的德国人文学科经历了一场决定性的转折。在德国的人文科学发展历程中,18世纪70年代代表了一个决定性的转折。随着德国历史主义的奠基人赫尔德开启了引领了的人文学科的“历史化”趋势,资料考证和史实素材重新得到重视,人文科学也随之进入了现代意义上的科学化。自十九世纪初以来开始,在浪漫主义思潮的广泛影响下,历史主义在德国当时的历史、文学、法学等各个人文社科领域中达到了全面繁荣。进入19世纪之后,正如像赫尔德之于浪漫派一样,历史法学派(historische Rechtsschule)的创始人胡果和集大成者萨维尼继续从德国根深蒂固的浪漫主义-反理性主义的历史主义中汲取营养。当自从萨维尼为德国法学提出一个包罗万象、复杂深邃的法学任务以后以来,整个19世纪的德国法学理论整体构建随即围绕着历史法学派而展开。经由萨维尼的法学方法革新运动,德国法学研究作为一门科学(Rechtswissenschaft),其学术品格得以深厚地哲学化,法学职业的崇高性也得到大幅提升,为德国法学的良好学术品质奠定了基础。

   1. 萨维尼历史法学方法的中心观点

   由此看来,法学的历史立场首先在于对法的全面而系统的理解。“历史”本身不是萨维尼的关注点,而是为了避免对法的片面和武断理解而引入的历史视角或历史维度。一个被切断了历史的“法”只能存在于理念世界,也就是萨维尼所深恶痛绝的基于人类理性的“自然法”。任何事物只有具备时间维度的才能成为具体的可理解的事物。法作为民族或共同体的自我理解的外化形式更是如此。

   2. 萨维尼早期实证主义面向

   因此,两种方向倾向在萨维尼那里同时存在而又无法相融,其中内在的紧张关系必然导致方法论上的分裂。

   3. 两条理论脉络的各自发展

  

   三、从私法到公法领域的范式转换——格贝尔和拉班德

  

   在我们直面历史主义和实证主义在公法领域的交锋之前,有必要首先了解实证主义从私法到公法的领域扩张。在19世纪中期的几十年中,早期“历史学派”的方法理念经历了逐步向实证主义的转变,逐步建立了潘德克顿法学方法在私法领域的雄辩地位。尽管早在萨维尼的第一代弟子普赫塔那里,通过“概念的金字塔”和“概念的谱系学”最终将“法”简化成法规范和法概念,“概念法学”(Begriffsjurisprudenz)的实证主义思潮在私法领域风头强劲,当这场方法论的胜利终于从私法领域漫延到公法领域的时候,给德意志公法理论带来了改天换日巨大的震动。

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